TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIÃO
GRUPO 11- CLASSE VII- Plenário
TC-021.605/2012-2
Te 021.605/2012-2
Natureza: Representação.
Entidade: Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo
- Sescoop.
Interessado: WEBAULA Produtos e Serviços para Educação S.A.
Interessado: WEBAULA Produtos e Serviços para Educação S.A.
SUMÁRIO:
REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DE
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO - OSCIP EM
CERTAMES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. QUESTÃO COMPLEXA.
DETERMINAÇÃO À SEGECEX DE CRIAÇÃO DE GRUPO DE TRABALHO PARA
ESTUDAR O TEMA. ATUAÇÃO DE OSCIP DE FORMA EMINENTEMENTE
MERCANTILlSTA EM DETRIMENTO DO ESTABELECIMENTO DE TERMOS DE
PARCERIAS. CIÊNCIA AO MINISTÊRIO DA JUSTIÇA E AO MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL. CANCELAMENTO DO CERTAME. PERDA DE OBJETO.
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO - OSCIP EM
CERTAMES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. QUESTÃO COMPLEXA.
DETERMINAÇÃO À SEGECEX DE CRIAÇÃO DE GRUPO DE TRABALHO PARA
ESTUDAR O TEMA. ATUAÇÃO DE OSCIP DE FORMA EMINENTEMENTE
MERCANTILlSTA EM DETRIMENTO DO ESTABELECIMENTO DE TERMOS DE
PARCERIAS. CIÊNCIA AO MINISTÊRIO DA JUSTIÇA E AO MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL. CANCELAMENTO DO CERTAME. PERDA DE OBJETO.
1. Diante da existência de tema complexo versado nos autos,
cabe determinar à Secretaria
Geral de Controle Externo - Segecex a criação de Grupo de Trabalho para analisar a
matéria.
Geral de Controle Externo - Segecex a criação de Grupo de Trabalho para analisar a
matéria.
2. Em face da constatação de que determinada OSCIP vem
atuando, de forma prioritária,
em atividades mercantilistas, em detrimento do estabelecimento de Termos de Parcerias
com o Poder Público, dá-se ciência ao Ministério Público Federal e ao Ministério da
Justiça para a adoção das medidas que entenderem cabíveis.
em atividades mercantilistas, em detrimento do estabelecimento de Termos de Parcerias
com o Poder Público, dá-se ciência ao Ministério Público Federal e ao Ministério da
Justiça para a adoção das medidas que entenderem cabíveis.
3. O cancelamento do certame questionado em Representação enseja a perda de objeto do
processo.
processo.
RELATÓRIO
Trata-se da Representação formulada pela empresa WEBAULA Produtos
e Serviços para
Educação S.A. acerca de possível irregularidade verificada na Concorrência n. 01/2012, levada a efeito no
Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Sescoop, consubstanciada. em síntese. na
participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP no certame.
Educação S.A. acerca de possível irregularidade verificada na Concorrência n. 01/2012, levada a efeito no
Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Sescoop, consubstanciada. em síntese. na
participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP no certame.
2. Transcrevo,
a seguir, com os devidos ajustes de forma, a instrução da então 5a Secex,
na qual são
examinados
os fatos versados nestes autos (peça n. 12):
"6. No dia 2/4/2012, foi publicado no DOU aviso de
licitação na modalidade Concorrência para a
contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços técnicos especializados de implantação.
operacionalização. desenvolvimento/transposição/adaptação de cursos e materiais didáticos nas
versões on-line com manutenção e hospedagem de cursos e eventos à distância via internet, por meio
de sistemas interativos de gestão educacional e aprendizagem via web. que serão oferecidos para a
capacitação do público alvo que se enquadre nos programas do Sescoop.
contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços técnicos especializados de implantação.
operacionalização. desenvolvimento/transposição/adaptação de cursos e materiais didáticos nas
versões on-line com manutenção e hospedagem de cursos e eventos à distância via internet, por meio
de sistemas interativos de gestão educacional e aprendizagem via web. que serão oferecidos para a
capacitação do público alvo que se enquadre nos programas do Sescoop.
7. Antes da data de abertura do certame, a representante formulou
pedido de esclarecimento quanto à
permissão de participação de OSCIPs na Concorrência 01/2012. Do mesmo modo, solicitou que o
Sescoop se posicionasse quanto à ausência de regra de equalização de propostas. uma vez que essas
pessoas jurídicas gozam de benefícios fiscais que as colocam em situação privilegiada em relação às
demais licitantes (peça 1. p. 3).
permissão de participação de OSCIPs na Concorrência 01/2012. Do mesmo modo, solicitou que o
Sescoop se posicionasse quanto à ausência de regra de equalização de propostas. uma vez que essas
pessoas jurídicas gozam de benefícios fiscais que as colocam em situação privilegiada em relação às
demais licitantes (peça 1. p. 3).
8. Em resposta. o Sescoop afirmou que seria permitida a participação
de OSCIPs e que não haveria
alteração no edital no que diz respeito à participação no certame de pessoa jurídica de direito privado
sem fins lucrativos, nem incluiria no edital cláusula de equalização de propostas. tendo em vista que
não havia amparo legal para tal disposição.
alteração no edital no que diz respeito à participação no certame de pessoa jurídica de direito privado
sem fins lucrativos, nem incluiria no edital cláusula de equalização de propostas. tendo em vista que
não havia amparo legal para tal disposição.
9. Com isso, no dia 28 de maio de 2012, foi realizada a Sessão
de Abertura do Certame (peça 3. p.
175), no qual se verificou a participação do Instituto de Estudos Avançados - IEA (CNPJ
175), no qual se verificou a participação do Instituto de Estudos Avançados - IEA (CNPJ
TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIAo
Te 021.605/2012-2
01.354.395/0001-93),
qualificada como OSCIP (DOU 209, de 28/10/2002) junto ao Ministério da
Justiça, apresentando proposta na qualidade de licitante, a qual restou habilitada (peça 3, p. 181).
Justiça, apresentando proposta na qualidade de licitante, a qual restou habilitada (peça 3, p. 181).
10. Diante
da participação do IEA, a representante interpôs recurso administrativo (peça 3,
p. 185-197)
com provimento negado pelo Sescoop (peça 3, p. 199), tendo como fundamento a ausência de vedação
legal para a participação de OSCIPs em processos licitatórios. Do mesmo modo, informou que não
haveria equalização de proposta. por falta de amparo legal.
com provimento negado pelo Sescoop (peça 3, p. 199), tendo como fundamento a ausência de vedação
legal para a participação de OSCIPs em processos licitatórios. Do mesmo modo, informou que não
haveria equalização de proposta. por falta de amparo legal.
11. No dia
24/7/2012 se deu a abertura das propostas técnicas das empresas habilitadas (peça
10, p.18-
19). Ato contínuo, a comissão informou a suspensão da sessão para análise das propostas técnicas até
o dia 23/8/2012. quando haveria nova reunião.
19). Ato contínuo, a comissão informou a suspensão da sessão para análise das propostas técnicas até
o dia 23/8/2012. quando haveria nova reunião.
EXAME
DE ADMISSIBILIDADE
12.
Inicialmente, deve-se registrar que a representação preenche os requisitos de
admissibilidade
constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU, haja vista a matéria ser de competência do
Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, estar redigida em linguagem clara e objetiva,
conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como encontrar-se acompanhada
do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade.
constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU, haja vista a matéria ser de competência do
Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, estar redigida em linguagem clara e objetiva,
conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como encontrar-se acompanhada
do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade.
13. Além
disso. a empresa WEBAULA Produtos e Serviços para Educação S.A. (06.954.022/0002-58)
possui legitimidade para representar ao Tribunal, consoante disposto no art. 113, § 1°, da Lei
8.666/1993.
possui legitimidade para representar ao Tribunal, consoante disposto no art. 113, § 1°, da Lei
8.666/1993.
14. Dessa
forma, a representação poderá ser apurada, para fins de comprovar a sua procedência,
nos
termos do art. 234, § 2°, segunda parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações, de
acordo com o parágrafo único do art. 237 do mesmo RIITCU.
termos do art. 234, § 2°, segunda parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações, de
acordo com o parágrafo único do art. 237 do mesmo RIITCU.
EXAME
TÉCNICO
Das
alegações da Representante
15. A representante questiona
a participação de OSCIPs na licitação, em específico do IEA, uma vez
que a referida entidade possui o título de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, sendo,
desse modo, vedada a cobrança pela prestação dos serviços de educação (peça I, pA).
que a referida entidade possui o título de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, sendo,
desse modo, vedada a cobrança pela prestação dos serviços de educação (peça I, pA).
16. Discorre
a respeito das questões relativas às cooperativas e fundações, que seriam
empresas
travestidas, beneficiando-se de carga tributária diferenciada para lograr êxito em contratações com a
Administração Pública (peça I, p. 4). Assevera que as OSClPs também se utilizam desse tipo de
artifício para contratar com a Administração Pública.
travestidas, beneficiando-se de carga tributária diferenciada para lograr êxito em contratações com a
Administração Pública (peça I, p. 4). Assevera que as OSClPs também se utilizam desse tipo de
artifício para contratar com a Administração Pública.
17. Alega
que, na decisão do recurso administrativo interposto, a Comissão de Licitação
afirmou que a
participação de OSCIPs seria permitida. visando à ampliação da disputa e desde que houvesse a
vinculação de suas atividades finalísticas ao objeto licitado. Contudo, afirma que a comissão esqueceu-
se de analisar os limites de atuação das OSCIPs e sua natureza, segundo as disposições da Lei
9.790/99 e de seu regulamento.
participação de OSCIPs seria permitida. visando à ampliação da disputa e desde que houvesse a
vinculação de suas atividades finalísticas ao objeto licitado. Contudo, afirma que a comissão esqueceu-
se de analisar os limites de atuação das OSCIPs e sua natureza, segundo as disposições da Lei
9.790/99 e de seu regulamento.
18. Desse
modo, afirma que, salvo melhor juízo, a resposta para a questão não deve ser
analisada
somente à luz da Lei 8.666/93, mas, sim, em conjunto com as disposições da Lei 9.790/99 e de seu
Regulamento.
somente à luz da Lei 8.666/93, mas, sim, em conjunto com as disposições da Lei 9.790/99 e de seu
Regulamento.
19. Aduz a
representante que o art. 2°, inciso I, da Lei 9.790/99 não deixa margem para
tergiversação
quando dispõe que sociedades comerciais não são passíveis de qualificação como OSCIP.
quando dispõe que sociedades comerciais não são passíveis de qualificação como OSCIP.
20. Então
questiona se uma sociedade comercial não pode ser uma OSCIP, como um instituto,
uma
associação ( ... ), após ser certificado como OSCIP, transmuda-se em uma sociedade comercial?
associação ( ... ), após ser certificado como OSCIP, transmuda-se em uma sociedade comercial?
21. Aponta
que no Estatuto do lEA não há evidência de que o objeto social contemple atividade
empresarial ou mercantil, tendo em vista que o art. 3° dispõe que ela tem por finalidade apoiar.
promover. difundir e incentivar gratuitamente, de forma complementar. a educação, o
desenvolvimento econômico e social e o desenvolvimento sustentável (destaque no original).
empresarial ou mercantil, tendo em vista que o art. 3° dispõe que ela tem por finalidade apoiar.
promover. difundir e incentivar gratuitamente, de forma complementar. a educação, o
desenvolvimento econômico e social e o desenvolvimento sustentável (destaque no original).
22. Nessa esteira,
alega a representante que o primeiro ponto a ser analisado é [o fato de] que o
objeto
social descrito no Estatuto do IEA contempla somente um dos diversos e complexos serviços que estão
sendo licitados. ou seja, somente o serviço de Desenvolvimento da Plataforma (item 2.1.5 do Edital),
que, na prática, equivale à atividade de desenvolvimento de sistemas de educação à distância.
social descrito no Estatuto do IEA contempla somente um dos diversos e complexos serviços que estão
sendo licitados. ou seja, somente o serviço de Desenvolvimento da Plataforma (item 2.1.5 do Edital),
que, na prática, equivale à atividade de desenvolvimento de sistemas de educação à distância.
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TRIBUNAL
DE CONTAS DA UNIÃO
Te 021.605/2012-2
23. Nesse
contexto. a representante cita o objeto da contratação e os produtos a serem entregues
(p. 7-
8) e conclui que o Estatuto do IEA contempla somente uma das diversas atividades descritas no objeto
da presente licitação (peça I, p. 8).
8) e conclui que o Estatuto do IEA contempla somente uma das diversas atividades descritas no objeto
da presente licitação (peça I, p. 8).
24. Alega a
representante que um segundo ponto a ser tratado. refere-se ao fato de que o IEA,
sendo
realmente uma instituição de ensino. qualificada como OSCIP, deveria promover a execução de
serviços de maneira gratuita e. ainda, não em regime de empreitada ou locação de mão de obra, mas,
sim. em regime de parceria, conforme dispõe o art. 3°, inciso 111. da Lei 9.790/99 (peça I, p. 8-9).
realmente uma instituição de ensino. qualificada como OSCIP, deveria promover a execução de
serviços de maneira gratuita e. ainda, não em regime de empreitada ou locação de mão de obra, mas,
sim. em regime de parceria, conforme dispõe o art. 3°, inciso 111. da Lei 9.790/99 (peça I, p. 8-9).
25. Assevera,
todavia, que a prestação de serviços gratuita viola o princípio elementar da atividade
empresarial e mercantil, a ponto de ser expressamente proibido em certames públicos regidos pela Lei
8.666/93.
empresarial e mercantil, a ponto de ser expressamente proibido em certames públicos regidos pela Lei
8.666/93.
26. Quanto
à citada
forma complementar mencionada no inciso 111, afirma que coube ao Decreto
3.100/99 disciplinar a atuação das OSCIPs:
3.100/99 disciplinar a atuação das OSCIPs:
'Art. 6° Para
fins do art. 3° da Lei n° 9.790, de 1999, entende-se:
I - como
Assistência Social. o desenvolvimento das atividades previstas no art. 3° da Lei
Orgânica da Assistência Social;
Orgânica da Assistência Social;
II - por promoção
gratuita da saúde e educação, a prestação destes serviços realizada pela
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público mediante financiamento com seus próprios
recursos.
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público mediante financiamento com seus próprios
recursos.
S 10 Não são considerados
recursos próprios aqueles gerados pela cobrança de serviços de
qualquer pessoa fisica ou jurídica. ou obtidos em virtude de repasse ou arrecadação compulsória.
S 2° O condicionamento da prestação de serviço ao recebimento de doação, contrapartida ou
equivalente não pode ser considerado como promoção gratuita do serviço:
qualquer pessoa fisica ou jurídica. ou obtidos em virtude de repasse ou arrecadação compulsória.
S 2° O condicionamento da prestação de serviço ao recebimento de doação, contrapartida ou
equivalente não pode ser considerado como promoção gratuita do serviço:
27. Desse modo,
afirma a representante que, no momento em que a OSCIP ingressa na licitação. cobra
preço pela execução dos serviços que deveria promover gratuitamente, quando se revela a evidente
inadequação de seu enquadramento como OSCIP.
preço pela execução dos serviços que deveria promover gratuitamente, quando se revela a evidente
inadequação de seu enquadramento como OSCIP.
28. Todavia,
ainda que se alegue que ela não está auferindo lucro, o que se admite apenas por
hipótese,
a execução deixou de ser feita mediante financiamento com seus próprios recursos, para ser financiada
pelos recursos gerados pela cobrança de serviços de qualquer pessoa física ou jurídica, o que desnatura
sua atividade como OSClP na dicção do parágrafo )0 anteriormente transcrito.
a execução deixou de ser feita mediante financiamento com seus próprios recursos, para ser financiada
pelos recursos gerados pela cobrança de serviços de qualquer pessoa física ou jurídica, o que desnatura
sua atividade como OSClP na dicção do parágrafo )0 anteriormente transcrito.
29. Assevera
que, caso se comprove verdadeiro que, conforme sustentam algumas instituições, elas
se
entendem por empresa e atuam no mercado como empresa financiando suas prestações de serviços
com recursos de terceiros, ao menos em tese, não há que se falar na manutenção de sua certi ficação
como OSCIP, o que precisa ser apurado pelos órgãos competentes.
entendem por empresa e atuam no mercado como empresa financiando suas prestações de serviços
com recursos de terceiros, ao menos em tese, não há que se falar na manutenção de sua certi ficação
como OSCIP, o que precisa ser apurado pelos órgãos competentes.
30. Conclui
que, superadas essas questões, torna-se evidente, ainda, a impossibilidade de concorrência
entre as sociedades empresariais constituídas sob a égide da livre iniciativa preconizada na
Constituição Federal e das disposições do Código Civil Brasileiro e as denominadas OSCIPs,
basicamente pela inexistência de propósitos concorrentes que as torne. segundo uma regra qualquer de
isonom ia, comparáveis.
entre as sociedades empresariais constituídas sob a égide da livre iniciativa preconizada na
Constituição Federal e das disposições do Código Civil Brasileiro e as denominadas OSCIPs,
basicamente pela inexistência de propósitos concorrentes que as torne. segundo uma regra qualquer de
isonom ia, comparáveis.
31. Alega que
não há margem legal para admitir a participação de OSClPs em certames públicos na
medida em que. na forma da lei, a única maneira de atuação admitida para com o Poder Público é por
meio de Termo de Parceria.
medida em que. na forma da lei, a única maneira de atuação admitida para com o Poder Público é por
meio de Termo de Parceria.
32. Assim.
receber a certificação de OSCIP é uma faculdade dos dirigentes. O que deve ficar
claro é
que tal certificação não se presta somente para lhe proporcionar um tratamento tributário mais
benéfico, mas também para lhe trazer uma nova perspectiva de atuação e os demais ônus próprios da
nova forma j uríd ica adotada.
que tal certificação não se presta somente para lhe proporcionar um tratamento tributário mais
benéfico, mas também para lhe trazer uma nova perspectiva de atuação e os demais ônus próprios da
nova forma j uríd ica adotada.
33. Como reforço
de seus argumentos a representante cita orientações expedidas pelo Ministério da
Justiça. onde a representante conclui pela a impossibilidade de OSCIPs participarem de licitações
públicas nas quais os prestadores de serviços de educação serão remunerados. em razão da licitação
(peça I, p. 12)
Justiça. onde a representante conclui pela a impossibilidade de OSCIPs participarem de licitações
públicas nas quais os prestadores de serviços de educação serão remunerados. em razão da licitação
(peça I, p. 12)
34. Cita a
jurisprudência do TCU, alegando estar na mesma linha o Acórdão emanado no âmbito
do
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TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIÃO
Te 021.605/2012-2
TC-002.99312007-5.
da lavra
do Ministro Marcos Vinicius Vilaça:
'8. Não obstante.
na Instrução, o analista entendeu que, no caso concreto examinado, teria
restado evidente que a não inclusão de tributos na planilha de preços apresentadas pelo
IBOCOM. vencedor do pregão Eletrônico AA n. 50/2006-BNDES, confere ao instituto uma
vantagem indevida frente aos demais concorrentes, o que fere o princípio da igualdade que deve
nortear as licitações.
restado evidente que a não inclusão de tributos na planilha de preços apresentadas pelo
IBOCOM. vencedor do pregão Eletrônico AA n. 50/2006-BNDES, confere ao instituto uma
vantagem indevida frente aos demais concorrentes, o que fere o princípio da igualdade que deve
nortear as licitações.
( ... )
10 Em despacho
de fls. 235/240 do Vol. I, o Relator entendeu apropriadas as considerações
feitas pela Instrução sobre a viabilidade de entidades sem fins lucrativos beneficiárias de
privilégios tributários exercerem atividade econômica em igualdade de condições com empresas.
situações em que o 'principio da isonomia estaria, numa primeira aproximação violado. ante a
disparidade de encargos suportados'.
feitas pela Instrução sobre a viabilidade de entidades sem fins lucrativos beneficiárias de
privilégios tributários exercerem atividade econômica em igualdade de condições com empresas.
situações em que o 'principio da isonomia estaria, numa primeira aproximação violado. ante a
disparidade de encargos suportados'.
( ... )
6. A atuação de uma OSCIP volta-se.
portanto, para o atendimento do interesse público.
mediante serviços de cunho social, e não para o fornecimento de bens e serviços para a
administração pública. Sua área de atuação é incompatível. no meu entendimento, com os
serviços de que nos fala o artigo 6°, inciso Il, e artigo 13 da Lei 8.666/93.'
mediante serviços de cunho social, e não para o fornecimento de bens e serviços para a
administração pública. Sua área de atuação é incompatível. no meu entendimento, com os
serviços de que nos fala o artigo 6°, inciso Il, e artigo 13 da Lei 8.666/93.'
35. Termina
seus argumentos transcrevendo a doutrina da jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
'Não é que
elas possam ser contratadas. Eventualmente podem. se a prestação de serviços e
o
fornecimento de bens estiverem dentre seus objetivos institucionais. [ ... ] Se a Administração
contratar OSCIP para fornecimento de bens e serviços tem que haver licitação em que a entidade
participe em igualdade de condições com outros possíveis.' (destaques no original).
fornecimento de bens estiverem dentre seus objetivos institucionais. [ ... ] Se a Administração
contratar OSCIP para fornecimento de bens e serviços tem que haver licitação em que a entidade
participe em igualdade de condições com outros possíveis.' (destaques no original).
36. Em conclusão.
a representante afirma que. ao habil itar o Instituto de Estudos -A vançados,
a
Comissão de Licitação eivou de vícios o processo licitatório, posto que feriu, de uma só vez. os mais
basilares princípios constitucionais que regem os certames licitatórios.
Comissão de Licitação eivou de vícios o processo licitatório, posto que feriu, de uma só vez. os mais
basilares princípios constitucionais que regem os certames licitatórios.
Do pedido
37. Solicita
a representante a concessão de medida cautelar inaudita altera pars, a
fim de suspender a
Concorrência 01/2012 (Processo n. 017/2012) na fase em que se encontre, ou se já terminada. a
suspensão da homologação e da adjudicação, ou ainda, se já assinado. a suspensão da execução do
contrato (peça I. p. 15).
Concorrência 01/2012 (Processo n. 017/2012) na fase em que se encontre, ou se já terminada. a
suspensão da homologação e da adjudicação, ou ainda, se já assinado. a suspensão da execução do
contrato (peça I. p. 15).
38. Do mesmo
modo. solicita determinar a exclusão do Instituto de Estudos Avançados (IEA) da
Concorrência O 1/2012 promovida pelo Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo
(Sescoop), determinando ao órgão o restabelecirnento e refazimento de todos os atos a partir dali
decorrentes.
Concorrência O 1/2012 promovida pelo Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo
(Sescoop), determinando ao órgão o restabelecirnento e refazimento de todos os atos a partir dali
decorrentes.
39. Em complemento,
solicita que, se O Tribunal
entender que é permitida a participação de
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público em licitações públicas, que, então, se determine a
criação de regra de equalização de propostas, uma vez que estas pessoas jurídicas possuem uma série
de benefícios fiscais que as colocam em situação privilegiada em relação às demais licitantes.
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público em licitações públicas, que, então, se determine a
criação de regra de equalização de propostas, uma vez que estas pessoas jurídicas possuem uma série
de benefícios fiscais que as colocam em situação privilegiada em relação às demais licitantes.
Análise
40. Em resumo.
a representante alega que o IEA:
a) não pode
participar da presente licitação, pois é entidade qualificada como OSCIP e. desse
modo.
não contempla em seu estatuto todas as atividades descritas no objeto da licitação: e
não contempla em seu estatuto todas as atividades descritas no objeto da licitação: e
b) por ser
uma instituição de ensino. qualificada como OSCIP, deveria promover a execução de
serviços de maneira gratuita e não em regime de empreitada ou locação de mão de obra, mas. sim. em
regime de parceria.
serviços de maneira gratuita e não em regime de empreitada ou locação de mão de obra, mas. sim. em
regime de parceria.
41. As Organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIPs são pessoas jurídicas de
direito privado. instituídas por particulares. sem fins lucrativos. voltadas à prestação de serviços
sociais não exclusivos do Estado. sob incentivo e fiscalização deste.
direito privado. instituídas por particulares. sem fins lucrativos. voltadas à prestação de serviços
sociais não exclusivos do Estado. sob incentivo e fiscalização deste.
42. Instituídas
pela Lei 9.790/99, regulamentada pelo Decreto 3.100/99 e Portaria 361/99 do
Ministério da Justiça, as OSCIPs devem prever. em seus estatutos, uma série de normas sobre
Ministério da Justiça, as OSCIPs devem prever. em seus estatutos, uma série de normas sobre
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DA UNIÃO
Te 021.605/2012-2
estrutura.
funcionamento e prestação de contas previstas em legislação específica.
43. Preliminarmente,
registre-se que uma das condições para ser qualificada como OSCIP é ser uma
pessoa jurídica sem fins lucrativos, conforme art. I ° da Lei 9.790/99. Dessa maneira, antes de ser uma
OSCIP, a entidade já possui personalidade jurídica e já é reconhecida pelo Estado como um ente sem
fins lucrativos, submetida a todas as obrigações e com os direitos previstos em lei, inclusive podendo
participar de procedimentos licitatórios.
pessoa jurídica sem fins lucrativos, conforme art. I ° da Lei 9.790/99. Dessa maneira, antes de ser uma
OSCIP, a entidade já possui personalidade jurídica e já é reconhecida pelo Estado como um ente sem
fins lucrativos, submetida a todas as obrigações e com os direitos previstos em lei, inclusive podendo
participar de procedimentos licitatórios.
44. Conclui-se.
de pronto. que entidades com a qualificação de OSCIP podem licitar com a
administração pública para prestar serviços, desde que, as atividades objeto da licitação estejam dentre
as suas finalidades estatutárias, já que a entidade qualificada como OSCIP é uma associação civil. nos
termos do art. 53 do Código Civil Brasileiro.
administração pública para prestar serviços, desde que, as atividades objeto da licitação estejam dentre
as suas finalidades estatutárias, já que a entidade qualificada como OSCIP é uma associação civil. nos
termos do art. 53 do Código Civil Brasileiro.
45. Dentre
as regras a serem observadas para qualificação de uma pessoa jurídica como OSCIP,
destaca-se a prevista no art. 3° da Lei 9.790/99, segundo a qual a qualificação somente será concedida
a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos. cujos objetivos sociais tenham pelo menos
uma das finalidades previstas em seus incisos, dentre as quais podemos destacar a promoção da
assistência social, da educação e da saúde.
destaca-se a prevista no art. 3° da Lei 9.790/99, segundo a qual a qualificação somente será concedida
a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos. cujos objetivos sociais tenham pelo menos
uma das finalidades previstas em seus incisos, dentre as quais podemos destacar a promoção da
assistência social, da educação e da saúde.
46. De
acordo com o art. 9° da referida Lei, para o fomento e a execução de atividades
de interesse
público previstas no art. 3°, o instrumento a ser celebrado entre Poder Público e as OSCIPs é o Termo
de Parceria.
público previstas no art. 3°, o instrumento a ser celebrado entre Poder Público e as OSCIPs é o Termo
de Parceria.
47. A Constituição Federal de 1988,
em seu art. 37, inciso XXI, exige que as obras. serviços, compras
e alienações que envolvam a Administração Pública sejam contratadas mediante processo de licitação.
48. Desse modo, caso necessite o Poder Público de contratar obras, serviços e bens. deverá mesmo
recorrer a um procedimento administrativo baseado nos princípios da competição e isonornia,
destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas.
e alienações que envolvam a Administração Pública sejam contratadas mediante processo de licitação.
48. Desse modo, caso necessite o Poder Público de contratar obras, serviços e bens. deverá mesmo
recorrer a um procedimento administrativo baseado nos princípios da competição e isonornia,
destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas.
49. Além do
mais. o procedimento licitatório possui duplo objetivo: o de proporcionar à
Administração Pública a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso e o de assegurar aos
administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições.
Administração Pública a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso e o de assegurar aos
administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições.
50. Por seu
turno, veio a Lei 8.666/93 disciplinar esse mandamento constitucional.
51. Em nenhum
momento. a Lei 8.666/93 veda a participação de OSCIPs em procedimentos
licitatórios. Apesar da falta de dispositivo explícito com relação à qualificação de OSCIP. nota-se, em
dispositivos da Lei. em especial no artigo 24, XIII. XX, XXIV e XXX. caput do artigo 25, e, em
particular. o art. 28, inciso IV. que não há vedação quanto à participação de entidades sem fins
lucrativos nos procedimentos que regula. Este último dispositivo trata, inclusive, da habilitação de
sociedades civis, momento em que se exigirá a inscrição dos atos constitutivos.
licitatórios. Apesar da falta de dispositivo explícito com relação à qualificação de OSCIP. nota-se, em
dispositivos da Lei. em especial no artigo 24, XIII. XX, XXIV e XXX. caput do artigo 25, e, em
particular. o art. 28, inciso IV. que não há vedação quanto à participação de entidades sem fins
lucrativos nos procedimentos que regula. Este último dispositivo trata, inclusive, da habilitação de
sociedades civis, momento em que se exigirá a inscrição dos atos constitutivos.
52. Se pode
a entidade sem finalidade lucrativa gozar da dispensa ou inexigibilidade de licitação
é
porque ela pode participar de licitação pública. Portanto, a interpretação dos casos de dispensa de
licitação constantes nos incisos do artigo 24 da Lei 8.666/93 é reforçada com a disposição do inciso IV
do artigo 28 que trata da habilitação dos interessados na licitação, com a observação do artigo 27 da
citada lei. quando a entidade apresentará habilitação jurídica, qualificação técnica. econômico-
financeira. regularidade fiscal, trabalhista, entre outros.
porque ela pode participar de licitação pública. Portanto, a interpretação dos casos de dispensa de
licitação constantes nos incisos do artigo 24 da Lei 8.666/93 é reforçada com a disposição do inciso IV
do artigo 28 que trata da habilitação dos interessados na licitação, com a observação do artigo 27 da
citada lei. quando a entidade apresentará habilitação jurídica, qualificação técnica. econômico-
financeira. regularidade fiscal, trabalhista, entre outros.
53. Nesta
linha de raciocínio, portanto, há de ser reconhecido que, também, a entidade que
tenha a
qualificação de OSClP. desde que tenha em seu estatuto as atividades previstas na contratação e
atenda todas as exigências do procedimento licitatório, possa prestar serviços para a administração
pública mediante contrato administrativo.
qualificação de OSClP. desde que tenha em seu estatuto as atividades previstas na contratação e
atenda todas as exigências do procedimento licitatório, possa prestar serviços para a administração
pública mediante contrato administrativo.
54. Tendo como
referência o Acórdão 102112007 - Plenário, encontram-se ainda, as seguintes
afirmações e conclusões. apesar de não ser um entendimento pacificado no âmbito do Tribunal:
afirmações e conclusões. apesar de não ser um entendimento pacificado no âmbito do Tribunal:
'9. No entanto,
reconheço que a questão não é pacífica.
Parece haver, inclusive, certa tendência a
se aceitar que elas possam participar de licitações na Administração Pública. desde que a
atividade a ser contratada esteja prevista no Estatuto:
se aceitar que elas possam participar de licitações na Administração Pública. desde que a
atividade a ser contratada esteja prevista no Estatuto:
'Não é que elas não possam ser contratadas.
Eventualmente elas podem. se a prestação de
serviços e o fornecimento de bens estiver prevista dentre seus objetivos institucionais. Só que,
serviços e o fornecimento de bens estiver prevista dentre seus objetivos institucionais. Só que,
5
TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIAo
Te 021.605/2012-2
em se tratando de contrato, está sujeito à licitação. Se a
Administração Pública aceita
contratar Oscip para fornecimento de bens e serviços, tem que haver licitação em que a
entidade participe em igualdade de condições com outros possíveis interessados. (Maria
Sylvia Zanella Di Pietro. Palestra 'As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Publico (Leis nOs 9.637/98 e 9.790/99)', proferida no seminário '0
Ministério Público e a Fiscalização das Entidades Não Governamentais de Interesse Público'.
retirada do site do Ministério Público do Estado de São Paulo).'
contratar Oscip para fornecimento de bens e serviços, tem que haver licitação em que a
entidade participe em igualdade de condições com outros possíveis interessados. (Maria
Sylvia Zanella Di Pietro. Palestra 'As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Publico (Leis nOs 9.637/98 e 9.790/99)', proferida no seminário '0
Ministério Público e a Fiscalização das Entidades Não Governamentais de Interesse Público'.
retirada do site do Ministério Público do Estado de São Paulo).'
10. Mas o
desfecho da questão posta à apreciação do Tribunal prescinde dessa investigação
[que
a entidade participe em igualdade de condições]. A incompatibilidade do objeto licitado com as
finalidades institucionais do IBDCON é suficiente para resolvê-Ia.'
a entidade participe em igualdade de condições]. A incompatibilidade do objeto licitado com as
finalidades institucionais do IBDCON é suficiente para resolvê-Ia.'
55. Em conclusão. as OSCIPs gozam da prerrogativa legal do direito
de participarem de licitações
públicas para a prestação de serviços à administração pública, desde que os serviços licitados estejam
previstos em seus objetivos ou finalidades estatutárias.
públicas para a prestação de serviços à administração pública, desde que os serviços licitados estejam
previstos em seus objetivos ou finalidades estatutárias.
56. No que se refere às atividades previstas no Estatuto do
IEA, o art. 3°,
parágrafo único, incisos I e
I I. contemplam ações de estudos, pesquisas, desenvolvimento tecnológico, inovação e criação de
tecnologias alternativas. bem como desenvolvimento de sistemas de educação à distância. Desse
modo. verifica-se que. de forma geral, o Estatuto contempla as atividades previstas no objeto da
contratação.
I I. contemplam ações de estudos, pesquisas, desenvolvimento tecnológico, inovação e criação de
tecnologias alternativas. bem como desenvolvimento de sistemas de educação à distância. Desse
modo. verifica-se que. de forma geral, o Estatuto contempla as atividades previstas no objeto da
contratação.
57. Além do mais, verifica-se que o IEA já prestou serviços,
a outras entidades, semelhantes aos que
agora se licita, conforme atestados de capacidade técnica (peça 10, p. 7-11).
agora se licita, conforme atestados de capacidade técnica (peça 10, p. 7-11).
58. Passa-se a analisar o ponto em que se questiona se o IEA
é instituição de ensino, qualificada como
OSCIP e se, desse modo, deveria promover a execução de serviços de maneira gratuita e não em
regime de empreitada ou locação de mão de obra, mas sim em regime de parceria. Do mesmo modo.
analisar-se-á a questão do regime tributário a que se submetem as OSCIP e a questão da equalização
de preços em um processo licitatório.
OSCIP e se, desse modo, deveria promover a execução de serviços de maneira gratuita e não em
regime de empreitada ou locação de mão de obra, mas sim em regime de parceria. Do mesmo modo.
analisar-se-á a questão do regime tributário a que se submetem as OSCIP e a questão da equalização
de preços em um processo licitatório.
59. A entidade
que tem a natureza jurídica de associação não está impedida de exercer suas
prerrogativas legais estabelecidas, inclusive, a de prestar serviços a quem quer que seja. objetivando
atender às suas finalidades estatutárias. desde que se preserve a sua natureza jurídica de associação
sem finalidade lucrativa, isto é, desde que não distribua seus excedentes. Desse modo, não se pode
afirmar que uma OSCIP só pode prestar serviços de maneira gratuita.
prerrogativas legais estabelecidas, inclusive, a de prestar serviços a quem quer que seja. objetivando
atender às suas finalidades estatutárias. desde que se preserve a sua natureza jurídica de associação
sem finalidade lucrativa, isto é, desde que não distribua seus excedentes. Desse modo, não se pode
afirmar que uma OSCIP só pode prestar serviços de maneira gratuita.
60. Há que
se ressaltar que. quando se tratar de operação na prestação de serviços para o Poder
Público. em que seja feita a opção pela transferência de recursos deste referido Poder para a entidade
qualificada como OSCIP. na execução de atividades relacionadas com as finalidades listadas no artigo
3° da Lei 9.790, deverá ser celebrado um Termo de Parceria e aí, sim, os serviços devem ser prestados
em regime de cooperação e parceria.
Público. em que seja feita a opção pela transferência de recursos deste referido Poder para a entidade
qualificada como OSCIP. na execução de atividades relacionadas com as finalidades listadas no artigo
3° da Lei 9.790, deverá ser celebrado um Termo de Parceria e aí, sim, os serviços devem ser prestados
em regime de cooperação e parceria.
61. Assim, quando a OSCIP contrata com o Poder Público, mediante
Termo de Parceria, situa-se na
posição intermediária entre as suas prerrogativas como Associação Civil, privada comum e, como
Associação Civil qualificada com o reconhecimento de Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público. com o gozo de excepcionais prerrogativas e obrigações do Estado.
posição intermediária entre as suas prerrogativas como Associação Civil, privada comum e, como
Associação Civil qualificada com o reconhecimento de Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público. com o gozo de excepcionais prerrogativas e obrigações do Estado.
62. o entanto, ressalta-se que a obrigação da Associação, quando
reconhecida como OSCI P. não a
impede de exercer com plenitude todas as suas prerrogativas como Associação Civil, conforme
preceitua o artigo 53 do Código Civil Brasileiro, dentre as quais se pode citar o exercício de atividade
econômica proveniente de contratos regidos tanto pelo direito público quanto privado.
impede de exercer com plenitude todas as suas prerrogativas como Associação Civil, conforme
preceitua o artigo 53 do Código Civil Brasileiro, dentre as quais se pode citar o exercício de atividade
econômica proveniente de contratos regidos tanto pelo direito público quanto privado.
63. Nesse
contexto. a expressão 'sem fins lucrativos' não significa que as organizações sociais
e
fundações devam manter-se unicamente com doações e subvenções. A condição imposta pelo
ordenamento jurídico a essas organizações é de que os resultados positivos provenientes de sua
atuação sejam integralmente revertidos em prol dos objetivos ou finalidades a que se propõem.
fundações devam manter-se unicamente com doações e subvenções. A condição imposta pelo
ordenamento jurídico a essas organizações é de que os resultados positivos provenientes de sua
atuação sejam integralmente revertidos em prol dos objetivos ou finalidades a que se propõem.
64. Em relação ao regime de tributação, da mesma maneira que
a questão anterior, não há qualquer
impedimento de entidades organizadas de forma associativa participem de licitações, nem qualquer
restrição em relação ao regime fiscal ou carga tributária a que se submetem, conforme pode ser
impedimento de entidades organizadas de forma associativa participem de licitações, nem qualquer
restrição em relação ao regime fiscal ou carga tributária a que se submetem, conforme pode ser
6
TRIBUNAL
DE CONTAS DA UNIÃO
Te 021.605/2012-2
verificado no art. 9° da Lei 8.666/93.
65. No que se refere à equalização das propostas,
no âmbito do Tribunal, em algumas oportunidades,
já foi analisada a participação de entidades sem fins lucrativos em licitações, sem, contudo, chegar-se
a um entendimento pacífico acerca da necessidade ou não dessa equalização, ante as
imunidades/isenções que Ihes são conferidas. Há situações em que a questão da equalização é tratada
no sentido apenas de que as propostas devem ser apresentadas com a correta incidência das alíquotas
de tributos (TC O I 1.968/1996-6 e TC O 14.030/2002-8), conforme suas prerrogativas legais. havendo,
ainda, casos em que o entendimento é de que é incabível exigir dessas entidades a total incidência nas
propostas por elas apresentadas dos tributos, uma vez que estaria restringindo prerrogativas legais a
elas conferidas (TC O 19.037/2002-1 e TC 015.042/2004-0).
já foi analisada a participação de entidades sem fins lucrativos em licitações, sem, contudo, chegar-se
a um entendimento pacífico acerca da necessidade ou não dessa equalização, ante as
imunidades/isenções que Ihes são conferidas. Há situações em que a questão da equalização é tratada
no sentido apenas de que as propostas devem ser apresentadas com a correta incidência das alíquotas
de tributos (TC O I 1.968/1996-6 e TC O 14.030/2002-8), conforme suas prerrogativas legais. havendo,
ainda, casos em que o entendimento é de que é incabível exigir dessas entidades a total incidência nas
propostas por elas apresentadas dos tributos, uma vez que estaria restringindo prerrogativas legais a
elas conferidas (TC O 19.037/2002-1 e TC 015.042/2004-0).
66. Desse modo, o entendimento do Tribunal se encaminha no
sentido de que essas entidades podem
participar de licitações públicas, desde que o objeto licitado se inclua dentre os objetivos institucionais
dessas entidades. Contudo, é polêmica, ainda, a questão da inclusão ou não, nas propostas dessas
entidades sem fins lucrativos, dos valores dos tributos. haja vista as imunidades e isenções a elas
constitucional e legalmente asseguradas, em contraposição ao princípio da isonomia, assegurado pela
Constituição Federal.
participar de licitações públicas, desde que o objeto licitado se inclua dentre os objetivos institucionais
dessas entidades. Contudo, é polêmica, ainda, a questão da inclusão ou não, nas propostas dessas
entidades sem fins lucrativos, dos valores dos tributos. haja vista as imunidades e isenções a elas
constitucional e legalmente asseguradas, em contraposição ao princípio da isonomia, assegurado pela
Constituição Federal.
67. O princípio da isonomia demanda que todas as entidades interessadas
em contratos administrativos
sejam tratadas em igualdade de condições pela Administração. Desse modo, interpretações restritivas
deste princípio são admitidas quando apoiadas em critérios de razoabilidade e em prol do interesse
público.
sejam tratadas em igualdade de condições pela Administração. Desse modo, interpretações restritivas
deste princípio são admitidas quando apoiadas em critérios de razoabilidade e em prol do interesse
público.
68. No caso em concreto, não é o que se vislumbra. pois se
torna evidente que, ao participar do
referido certame, a OSCI P tende a cotar preços mais baixos para os serviços. contudo nunca abaixo
dos seus custos operacionais, prerrogativa essa advinda de Lei.
referido certame, a OSCI P tende a cotar preços mais baixos para os serviços. contudo nunca abaixo
dos seus custos operacionais, prerrogativa essa advinda de Lei.
69. Tal situação força as demais licitantes a diminuírem seus
preços, ou rninimizando seus custos
operacionais. ou diminuindo sua margem de lucro. Nesse ponto de vista, a participação desse tipo de
entidade, em procedimentos licitatórios, adequa-se ao interesse público, pois, potencialmente, pode
diminuir os preços das propostas.
operacionais. ou diminuindo sua margem de lucro. Nesse ponto de vista, a participação desse tipo de
entidade, em procedimentos licitatórios, adequa-se ao interesse público, pois, potencialmente, pode
diminuir os preços das propostas.
70. Além do mais, é benéfico ao interesse público a competição
entre sociedades com regimes fiscais
distintos. É o que ocorre em relação às microempresas e empresas de pequeno porte, ou, ainda,
sociedades tributadas pela sistemática do lucro real ou do lucro presumido. Todas estas sociedades
sofrem carga tributária distinta uma das outras, nem por isso têm fragilizada sua prerrogativa de
participarem de licitações públicas. O que as diferenciam na formação dos preços ofertados à
Administração Pública é a sua eficiência no trato de seus custos de operação e a sua condição de
dispor de mais ou menos lucro, caso obtenha sucesso na contratação.
distintos. É o que ocorre em relação às microempresas e empresas de pequeno porte, ou, ainda,
sociedades tributadas pela sistemática do lucro real ou do lucro presumido. Todas estas sociedades
sofrem carga tributária distinta uma das outras, nem por isso têm fragilizada sua prerrogativa de
participarem de licitações públicas. O que as diferenciam na formação dos preços ofertados à
Administração Pública é a sua eficiência no trato de seus custos de operação e a sua condição de
dispor de mais ou menos lucro, caso obtenha sucesso na contratação.
71. Nesse sentido, a concessão de regimes tributários diferenciados
é uma opção do Estado para
assegurar regimes diferenciados de atuação de entidades. Ao assim decidir, há repercussão de
vantagens de natureza econômica, as quais devem ser transferi das ao Estado, por meio, por exemplo,
de preços reduzidos em contratações públicas, o que resultará, em tese, em vantagens para os cidadãos
e contribuintes.
assegurar regimes diferenciados de atuação de entidades. Ao assim decidir, há repercussão de
vantagens de natureza econômica, as quais devem ser transferi das ao Estado, por meio, por exemplo,
de preços reduzidos em contratações públicas, o que resultará, em tese, em vantagens para os cidadãos
e contribuintes.
72. Em relação à equalização de propostas,
o TCU firmou entendimento de que a Lei 8.666/93 só
prevê uma possibilidade de equiparação dos interessados (art. 42, § 4°), objetivando proteger as
empresas brasileiras contra eventuais propostas apresentadas por licitantes estrangeiros sujeitos a
menor carga tributária. hipótese que não se verifica no presente caso (Acórdão n." 307/2004 - Plenário
e Acórdão n" 963/2004 - Plenário).
prevê uma possibilidade de equiparação dos interessados (art. 42, § 4°), objetivando proteger as
empresas brasileiras contra eventuais propostas apresentadas por licitantes estrangeiros sujeitos a
menor carga tributária. hipótese que não se verifica no presente caso (Acórdão n." 307/2004 - Plenário
e Acórdão n" 963/2004 - Plenário).
73. Assim, fazer com que o Sescoop preveja em edital cláusula
de equalização das propostas, em caso
de eventuais participações de empresas sem fins lucrativos, em razão da menor carga tributária que
incide sobre elas, não encontra respaldo no ordenamento jurídico. nem no seu Regulamento de
Licitações e Contratos.
de eventuais participações de empresas sem fins lucrativos, em razão da menor carga tributária que
incide sobre elas, não encontra respaldo no ordenamento jurídico. nem no seu Regulamento de
Licitações e Contratos.
74. Ante o pedido de concessão de cautelar, e consoante o art.
276 do Regimento I nterno/TCU, o
Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público
Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público
7
TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIÃO
Te 021.605/2012-2
ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou
mediante provocação, adotar medida
cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito
da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris
e do periculum in mora.
cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito
da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris
e do periculum in mora.
75. Analisando os elementos apresentados pelo representante,
verifica-se que não há, nos autos, os
pressupostos acima mencionados, uma vez que não restou configurada a ilegalidade apontada
(participação de OSCIP em procedimentos licitatórios), descaracterizando, assim. o pressuposto da
. fumaça do bom direito'.
pressupostos acima mencionados, uma vez que não restou configurada a ilegalidade apontada
(participação de OSCIP em procedimentos licitatórios), descaracterizando, assim. o pressuposto da
. fumaça do bom direito'.
76. Do mesmo modo, tendo em vista que o procedimento encontra-se
em fase de análise das propostas
técnicas, com reunião marcada para divulgação do resultado para 23/8/2012. descaracteriza-se o
'perigo da demora'.
técnicas, com reunião marcada para divulgação do resultado para 23/8/2012. descaracteriza-se o
'perigo da demora'.
77.
Portanto, não há impedimento para que se prossiga com o procedimento
licitatório.
78.Assim.
verifica-se que não procedem aos fatos narrados na representação que deu origem
a estes
autos. Nesse sentido, o estado atual deste processo permite a formulação imediata da proposta de
mérito, segundo o art. 276, § 6°, do Regimento Interno do TCU.
autos. Nesse sentido, o estado atual deste processo permite a formulação imediata da proposta de
mérito, segundo o art. 276, § 6°, do Regimento Interno do TCU.
INFORMAÇÕES
ADICIONAIS
79. Torna-se necessário analisar a atuação do Instituto de Estudos
Avançados como OSCIP, na medida
em que se utilizaria de sua qualificação, unicamente, para obter vantagens para contratar com a
Administração Pública.
em que se utilizaria de sua qualificação, unicamente, para obter vantagens para contratar com a
Administração Pública.
80. No site do IEA (http://iea.org.br/), não há qualquer
menção de sua qualificação como OSCIP (peça
I I).
I I).
81. Constam como clientes do IEA entidades como o SEBRAE, CNA.
ICNA, Senar, Banco do Brasil
e CAIXA (peça 11. p. 6-7).
e CAIXA (peça 11. p. 6-7).
82.
Não se verificou, no Siconv, nenhum Termo de Parceria celebrado
pelo IEA.
83.Considerando
as informações anteriores. o IEA se utilizaria dessa qualificação, unicamente, para
obter suposta vantagem em processos licitatórios, tendo em vista que não se conseguiu evidenciar a
atuação do IEA também como OSCIP, no âmbito da União, oportunidade em que prestaria serviços de
educação de forma gratuita. nos termos do art. 3° da Lei 9.79011 999, em regime de cooperação e
parceria com o Estado.
obter suposta vantagem em processos licitatórios, tendo em vista que não se conseguiu evidenciar a
atuação do IEA também como OSCIP, no âmbito da União, oportunidade em que prestaria serviços de
educação de forma gratuita. nos termos do art. 3° da Lei 9.79011 999, em regime de cooperação e
parceria com o Estado.
84. Assim. o I EA mostra-se como sociedade comercial, em busca
de lucro e, portanto. não faria jus ao
gozo de excepcionais prerrogativas e benesses que o Estado propicia em função da qualificação como
OSCIP.
gozo de excepcionais prerrogativas e benesses que o Estado propicia em função da qualificação como
OSCIP.
85. Ante o exposto. tendo em vista que não cabe ao TCU rever
essa qualificação. cabe propor
encaminhamento dos fatos apontados nesta instrução ao Ministério Público Federal e ao Ministério da
Justiça, para que analisem a situação de qualificação do IEA, nos termos do art. 7° da Lei 9.790/99.
tendo em vista que não se evidenciou a atuação da entidade como OSCIP.
encaminhamento dos fatos apontados nesta instrução ao Ministério Público Federal e ao Ministério da
Justiça, para que analisem a situação de qualificação do IEA, nos termos do art. 7° da Lei 9.790/99.
tendo em vista que não se evidenciou a atuação da entidade como OSCIP.
86. Destaque-se que, após a autuação dos presentes autos, o
IEA juntou ao processo documento
solicitando que fosse desprovida esta representação (peça 9). Informa-se, por fim, que a entidade não
solicitou ingresso como interessado nos autos e que a documentação anexada não trouxe novos
elementos à análise empreendida.
solicitando que fosse desprovida esta representação (peça 9). Informa-se, por fim, que a entidade não
solicitou ingresso como interessado nos autos e que a documentação anexada não trouxe novos
elementos à análise empreendida.
CONCLUSÃO
87. O documento constante da peça I deve ser conhecido como
representação. por preencher os
requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento InternolTCU, c/c o art. 113. § 1°, da Lei
8.666/93.
requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento InternolTCU, c/c o art. 113. § 1°, da Lei
8.666/93.
88. No que se retere ao questionamento de que entidades
qualificadas como OSCIP não podem
participar de procedimentos licitatórios, pois devem promover a execução de serviços de maneira
gratuita e não em regime de empreitada ou locação de mão de obra, mas, sim, em regime de parceria,
conclui-se que as OSCIPs gozam da prerrogativa legal do direito de participarem de licitações públicas
para a prestação de serviços à administração pública. desde que os serviços licitados estejam previstos
em seus objetivos ou finalidades estatutárias.
participar de procedimentos licitatórios, pois devem promover a execução de serviços de maneira
gratuita e não em regime de empreitada ou locação de mão de obra, mas, sim, em regime de parceria,
conclui-se que as OSCIPs gozam da prerrogativa legal do direito de participarem de licitações públicas
para a prestação de serviços à administração pública. desde que os serviços licitados estejam previstos
em seus objetivos ou finalidades estatutárias.
8
TRIBUNAL
DE CONTAS DA UNIÃO
Te 021.605/2012-2
89. No mais,
a execução de serviços de forma gratuita dar-se-á. exclusivamente, no âmbito do
Termo
de Parceria firmado com a Administração Pública. Caso exerça outras atividades econômicas que
obtenham resultado positivo. a condição imposta pelo ordenamento jurídico a essas organizações é de
que os resultados provenientes de sua atuação sejam integralmente revertidos em prol dos objetivos ou
finalidades a que se propõem.
de Parceria firmado com a Administração Pública. Caso exerça outras atividades econômicas que
obtenham resultado positivo. a condição imposta pelo ordenamento jurídico a essas organizações é de
que os resultados provenientes de sua atuação sejam integralmente revertidos em prol dos objetivos ou
finalidades a que se propõem.
90. No
caso em análise, o Instituto de Estudos Avançados contempla em seu Estatuto (art.
3°.
parágrafo único, incisos I e 11) ações de estudos, pesquisas, desenvolvimento tecnológico, inovação e
criação de tecnologias alternativas, bem como desenvolvimento de sistemas de educação à distância
(peça 10. p.I). Desse modo, verifica-se que. de forma geral, o Estatuto contempla as atividades
previstas no objeto da contratação.
parágrafo único, incisos I e 11) ações de estudos, pesquisas, desenvolvimento tecnológico, inovação e
criação de tecnologias alternativas, bem como desenvolvimento de sistemas de educação à distância
(peça 10. p.I). Desse modo, verifica-se que. de forma geral, o Estatuto contempla as atividades
previstas no objeto da contratação.
91. A lém do mais. verificou-se
que o I EA já prestou serviços a outras entidades semelhantes aos que
agora se licita. conforme atestados de capacidade técnica.
agora se licita. conforme atestados de capacidade técnica.
92. Em relação
ao regime diferenciado de tributação. que faria com que as OSCIPs concorressem com
as demais licitantes em vantagem de condições. conclui-se que a concessão de regimes tributários
diferenciados é uma opção do Estado para assegurar regimes diferenciados de atuação de entidades.
Ao assim decidir. há repercussão de vantagens de natureza econômica, as quais devem ser transferidas
ao Estado. por meio, por exemplo, de preços reduzidos em contratações públicas. o que resultará. em
tese. em vantagens para os cidadãos e contribuintes. Desse modo, não cabe uma decisão administrativa
para rever ou proibir o que a Lei ou a própria Constituição dispôs.
as demais licitantes em vantagem de condições. conclui-se que a concessão de regimes tributários
diferenciados é uma opção do Estado para assegurar regimes diferenciados de atuação de entidades.
Ao assim decidir. há repercussão de vantagens de natureza econômica, as quais devem ser transferidas
ao Estado. por meio, por exemplo, de preços reduzidos em contratações públicas. o que resultará. em
tese. em vantagens para os cidadãos e contribuintes. Desse modo, não cabe uma decisão administrativa
para rever ou proibir o que a Lei ou a própria Constituição dispôs.
93. No que
se refere à equalização de propostas solicitada, o TCU firmou entendimento de que
a Lei
8.666/93 só prevê uma possibilidade de equiparação dos interessados (art. 42, § 4°), objetivando
proteger as empresas brasileiras contra eventuais propostas apresentadas por licitantes estrangeiros
sujeitos à menor carga tributária. hipótese que não se verifica no presente caso.
8.666/93 só prevê uma possibilidade de equiparação dos interessados (art. 42, § 4°), objetivando
proteger as empresas brasileiras contra eventuais propostas apresentadas por licitantes estrangeiros
sujeitos à menor carga tributária. hipótese que não se verifica no presente caso.
94. o que
tange ao requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, entende-se que este
não
deve ser acolhido, por não estarem presentes nos autos os requisitos do fumus boni iuris e do
periculum in mora.
deve ser acolhido, por não estarem presentes nos autos os requisitos do fumus boni iuris e do
periculum in mora.
95. Diante
dos fatos apurados. concluiu-se pela improcedência da presente representação. razão
pela
qual se proporá. desde já, o mérito deste processo. nos termos do art. o art. 276, § 6°. do Regimento
Interno do TCU.'·
qual se proporá. desde já, o mérito deste processo. nos termos do art. o art. 276, § 6°. do Regimento
Interno do TCU.'·
3.
A proposta de mérito. uniforme
no âmbito da unidade técnica, foi redigida nos seguintes termos
(peça n. 12, pp. 10/11. e
peça n. 13):
"a) conhecer
da presente representação. satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos
nos arts.
235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113. § 1°. da Lei 8.666/93;
235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113. § 1°. da Lei 8.666/93;
b) indeferir
o requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, formulado pela empresa
WEBAULA Produtos e Serviços para Educação S.A .. tendo em vista a inexistência dos pressupostos
necessários para adoção da referida medida;
WEBAULA Produtos e Serviços para Educação S.A .. tendo em vista a inexistência dos pressupostos
necessários para adoção da referida medida;
c) considerar
improcedente a representação formulada pela empresa WEBAULA Produtos e Serviços
para Educação S.A.;
para Educação S.A.;
d) comunicar
ao Serviço nacional de Aprendizagem do Cooperativismo (Sescoop) e ao representante
a
decisão que vier a ser adotada nestes autos;
decisão que vier a ser adotada nestes autos;
e) encaminhar,
ao Ministério Público Federal e Ministério da Justiça, cópia do que vier a ser decidido
nesses autos. a fim de que verifiquem a qualificação e o certificado de OSCIP do Instituto de Estudos
Avançados (IEA - CNPJ 01.354.395/0001-93). tendo em vista as evidências de que o IEA vem
executando prioritariamente atividade econômica de forma mercantilista não de natureza suplementar
para alcançar as finalidades de interesse público delineadas na lei. configurando possível desvio de
suas finalidades sociais;
nesses autos. a fim de que verifiquem a qualificação e o certificado de OSCIP do Instituto de Estudos
Avançados (IEA - CNPJ 01.354.395/0001-93). tendo em vista as evidências de que o IEA vem
executando prioritariamente atividade econômica de forma mercantilista não de natureza suplementar
para alcançar as finalidades de interesse público delineadas na lei. configurando possível desvio de
suas finalidades sociais;
f) arquivar os presentes autos,
nos termos do art. 237, parágrafo único. c/c o art. 250. inciso I. do
Regimento lntemo/TCl.l."
Regimento lntemo/TCl.l."
9
TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIAo
Te 021.605/2012-2
4. Por meio do despacho constante da peça n. 16. requisttei
a ortiva do Ministério
Público
especializado, o qual se manifestou, por meio de Parecer do Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico.
nos seguintes termos:
especializado, o qual se manifestou, por meio de Parecer do Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico.
nos seguintes termos:
"A empresa representante solicitou ao Sescoop informação
sobre a possibilidade de participação de
OSCIP na Concorrência 01/2012 e. em caso afirmativo, se há previsão de regras de equalização de
propostas. obtendo em resposta o esclarecimento de que as entidades privadas sem fim lucrativo não
seriam impedidas de participar da concorrência. e que o edital não possuía. e nem viria a ter. cláusula
de equal ização de propostas.
OSCIP na Concorrência 01/2012 e. em caso afirmativo, se há previsão de regras de equalização de
propostas. obtendo em resposta o esclarecimento de que as entidades privadas sem fim lucrativo não
seriam impedidas de participar da concorrência. e que o edital não possuía. e nem viria a ter. cláusula
de equal ização de propostas.
Após leitura dos autos, destacamos como principais questões
a serem enfrentadas: a qualificação do
IEA como OSCIP e a existência em seu estatuto de previsão que a autorize participar da concorrência:
a possibilidade de OSCIP concorrer em processo licitatório; a ausência de equalização de propostas no
certame.
IEA como OSCIP e a existência em seu estatuto de previsão que a autorize participar da concorrência:
a possibilidade de OSCIP concorrer em processo licitatório; a ausência de equalização de propostas no
certame.
Quanto à classificação do instituto em questão como OSCIP.
esclarecemos que as entidades criadas
nessa condição são pessoas jurídicas de -direito privado. sem fins lucrativos. constituídas com o
propósito de desempenhar os serviços sociais elencados no art. 3° da Lei 9.790/1999. atividades
remuneradas por meio de termo de parceria firmado com o Poder Público. Do estatuto de criação do
IEA, autuado às páginas 201-206 da peça 3, destacamos os objetivos: art. 3° o IEA tem por finalidade
apoiar. promover. difundir. incentivar gratuitamente. de forma complementar, a educação. o
desenvolvimento econômico e social e o desenvolvimento sustentável.
nessa condição são pessoas jurídicas de -direito privado. sem fins lucrativos. constituídas com o
propósito de desempenhar os serviços sociais elencados no art. 3° da Lei 9.790/1999. atividades
remuneradas por meio de termo de parceria firmado com o Poder Público. Do estatuto de criação do
IEA, autuado às páginas 201-206 da peça 3, destacamos os objetivos: art. 3° o IEA tem por finalidade
apoiar. promover. difundir. incentivar gratuitamente. de forma complementar, a educação. o
desenvolvimento econômico e social e o desenvolvimento sustentável.
Mesmo não havendo a coincidência integral das finalidades da
instituição com o objeto da contratação,
a atividade do IEA voltada à educação o habilita a desenvolver os serviços pretendidos pelo Sescoop.
Assim. acreditamos não existir dúvida no tocante ao objetivo social do instituto em questão, bem como
da capacidade de ele desenvolver os serviços objeto da Concorrência 01/2012 (Processo n. 017/2012).
No que tange à possibilidade de a OSCIP se remunerar por meio que não seja o termo de parceria. não
há proibição nesse sentido na Lei 9.790/1999. As entidades podem buscar outras fontes de receitas.
desde que não passe a atuar de modo contrário aos limites e finalidades definidos na mencionada lei.
Da igual forma. não existe na Lei 8.66611 993 vedação quanto à participação de OSCI P em certame
licitatório. tampouco a previsão de tratamento diferenciado que a equipare aos demais interessados.
Ainda em relação às formas de remuneração das OSCIP, trazemos à baila ensinamento do Dr. Lucas
Rocha Furtado (in Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 2" Ed. ver. ampl. Belo Horizonte:
a atividade do IEA voltada à educação o habilita a desenvolver os serviços pretendidos pelo Sescoop.
Assim. acreditamos não existir dúvida no tocante ao objetivo social do instituto em questão, bem como
da capacidade de ele desenvolver os serviços objeto da Concorrência 01/2012 (Processo n. 017/2012).
No que tange à possibilidade de a OSCIP se remunerar por meio que não seja o termo de parceria. não
há proibição nesse sentido na Lei 9.790/1999. As entidades podem buscar outras fontes de receitas.
desde que não passe a atuar de modo contrário aos limites e finalidades definidos na mencionada lei.
Da igual forma. não existe na Lei 8.66611 993 vedação quanto à participação de OSCI P em certame
licitatório. tampouco a previsão de tratamento diferenciado que a equipare aos demais interessados.
Ainda em relação às formas de remuneração das OSCIP, trazemos à baila ensinamento do Dr. Lucas
Rocha Furtado (in Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 2" Ed. ver. ampl. Belo Horizonte:
Fórurn, 2009, p.
428):
. A grande distinção entre um instrumento e o outro diz respeito
ao alcance de cada um desses
instrumentos. O contrato de gestão alcança toda a atividade da entidade qualificada como OS.
Tudo o que a entidade fará ou deixará de fazer será definido por meio do contrato de gestão.
instrumento que viabilizará o repasse dos recursos públicos para a execução dos fins previstos no
acordo. Este é. aliás. o motivo pelo qual a referida Lei 9.637/98 denomina a qualificação de
entidades privadas - OS - como processo de publicização. No caso do termo de parceria. a
entidade qualificada como OSCIP busca apenas alguma ajuda do poder público para o
desenvolvimento da atividade de interesse comum, sem que haja prejuízo de a entidade privada
buscar outras fontes de recursos ou de desenvolver outras atividades em seu âmbito de atuação.'
instrumentos. O contrato de gestão alcança toda a atividade da entidade qualificada como OS.
Tudo o que a entidade fará ou deixará de fazer será definido por meio do contrato de gestão.
instrumento que viabilizará o repasse dos recursos públicos para a execução dos fins previstos no
acordo. Este é. aliás. o motivo pelo qual a referida Lei 9.637/98 denomina a qualificação de
entidades privadas - OS - como processo de publicização. No caso do termo de parceria. a
entidade qualificada como OSCIP busca apenas alguma ajuda do poder público para o
desenvolvimento da atividade de interesse comum, sem que haja prejuízo de a entidade privada
buscar outras fontes de recursos ou de desenvolver outras atividades em seu âmbito de atuação.'
Como se vê, ao diferenciar OS de OSCI P. o
Procurador-Geral Junto ao TCU traz como aspecto
relevante a faculdade de a OSCIP poder buscar outros meios de remuneração fora do termo de
parceria.
relevante a faculdade de a OSCIP poder buscar outros meios de remuneração fora do termo de
parceria.
Na verdade. é louvável a decisão do Sescoop, que podendo firmar
diretamente termo de parceria com
o IEA. decidiu submeter os valores do instituto às regras da concorrência. Assim. foi possível garantir
que os preços estavam compatíveis ou inferiores aos de mercado.
o IEA. decidiu submeter os valores do instituto às regras da concorrência. Assim. foi possível garantir
que os preços estavam compatíveis ou inferiores aos de mercado.
No tocante à equalização pretendida pela representante ( ...
) [observamos que] ( ... ) r o] tratamento
isonôrnico, regra que se aplica às licitações públicas. não contempla, a título de equalização de
propostas. a exclusão de vantagens atribuídas às entidades constituídas sob condições especiais. A
aplicação do princípio da isonomia se faz entre entes que possuem as mesmas particularidades. O que
isonôrnico, regra que se aplica às licitações públicas. não contempla, a título de equalização de
propostas. a exclusão de vantagens atribuídas às entidades constituídas sob condições especiais. A
aplicação do princípio da isonomia se faz entre entes que possuem as mesmas particularidades. O que
10
TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIÃO
Te 021.605/2012-2
não seria aceitável
no certame objeto da representação é a participação de estabelecimentos com as
mesmas características da representante com proposta comercial sem os impostos e o lucro pretendido.
Nessa hipótese a WEBAULA teria plena razão em reclamar de tratamento diferenciado e embargar o
certame.
mesmas características da representante com proposta comercial sem os impostos e o lucro pretendido.
Nessa hipótese a WEBAULA teria plena razão em reclamar de tratamento diferenciado e embargar o
certame.
Diante de tais
fatos, consideramos que não há motivo para entender como procedente a representação.
Por outro lado, não descartamos a hipótese de que as OSCIP estejam priorizando a celebração de
contrato em detrimento do termo de parceria como forma de afastar o disciplinamento criado pelo
Acórdão 1.777/2005 - TCU - Plenário, decisão por meio da qual as organizações estão obrigadas a
executar os valores recebidos em razão do termo de parceria. por serem recursos públicos, nas
condições definidas por regulamento próprio de contratação de obras e serviços, observados os
princípios da legalidade. impessoal idade, moral idade, publicidade. econornicidade e da eficiência. Se a
mencionada substituição estiver acontecendo de maneira generalizada, restará caracterizado o
desvirtuamento da finalidade das entidades e configurado o propósito delas de saírem do campo de
atuação do TCU. sem falar no fato de que as organizações passam a assumir preferencialmente
características comerciais.
Por outro lado, não descartamos a hipótese de que as OSCIP estejam priorizando a celebração de
contrato em detrimento do termo de parceria como forma de afastar o disciplinamento criado pelo
Acórdão 1.777/2005 - TCU - Plenário, decisão por meio da qual as organizações estão obrigadas a
executar os valores recebidos em razão do termo de parceria. por serem recursos públicos, nas
condições definidas por regulamento próprio de contratação de obras e serviços, observados os
princípios da legalidade. impessoal idade, moral idade, publicidade. econornicidade e da eficiência. Se a
mencionada substituição estiver acontecendo de maneira generalizada, restará caracterizado o
desvirtuamento da finalidade das entidades e configurado o propósito delas de saírem do campo de
atuação do TCU. sem falar no fato de que as organizações passam a assumir preferencialmente
características comerciais.
Preocupa-nos,
no caso concreto. na linha do esclarecimento feito no parágrafo anterior. a
informação
do auditor instrutor de que no sítio do I E(\ não há menção quanto à natureza da entidade e que inexiste
no Siconv registro de termo de parceria celebrado em favor da aludida instituição.
do auditor instrutor de que no sítio do I E(\ não há menção quanto à natureza da entidade e que inexiste
no Siconv registro de termo de parceria celebrado em favor da aludida instituição.
Em face da
argumentação precedente, concordamos com a manifestação alvitrada pelo auditor
instrutor. em especial a sugestão formulada no item 'e' da proposta de encaminhamento, no sentido de
que cópia da decisão a ser proferida seja enviada para ao Ministério Público Federal e Ministério da
Justiça, perm itindo a verificação da qualificação e certificação do Instituto de Estudos Avançados
(IEA) como OSCIP.'·
instrutor. em especial a sugestão formulada no item 'e' da proposta de encaminhamento, no sentido de
que cópia da decisão a ser proferida seja enviada para ao Ministério Público Federal e Ministério da
Justiça, perm itindo a verificação da qualificação e certificação do Instituto de Estudos Avançados
(IEA) como OSCIP.'·
5. Destaca-se
que o Sescoop, por meio da petição constante da peça n. 4. requisitou ingresso nos
autos. na qualidade de interessado: "( ... ) tendo em vista que o objeto da representação refere-se à licitação
processada no seu âmbito interno".
autos. na qualidade de interessado: "( ... ) tendo em vista que o objeto da representação refere-se à licitação
processada no seu âmbito interno".
É o relatório.
PROPOST
A DE DELIBERAÇÃO
Em
exame a Representação formulada pela empresa WEBAULA Produtos e Serviços para
Educação S.A. acerca de possível irregularidade ocorrida na Concorrência n. O I /2012. levada a efeito no
Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Sescoop, consubstanciada, em síntese, na
participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, no certame.
Educação S.A. acerca de possível irregularidade ocorrida na Concorrência n. O I /2012. levada a efeito no
Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Sescoop, consubstanciada, em síntese, na
participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, no certame.
2. A Representante entende que
determinada entidade, ao ser qualificada como OSCIP. não poderia
cobrar pela prestação de serviços de educação, aduzindo, ainda, que ela disporia de benesses fiscais
diferenciadas que privilegiariam a sua participação em torneios licitatórios, o que implicaria a necessária
existência de cláusula de equalização das demais propostas, de modo a tornar isonôrnica a competição.
cobrar pela prestação de serviços de educação, aduzindo, ainda, que ela disporia de benesses fiscais
diferenciadas que privilegiariam a sua participação em torneios licitatórios, o que implicaria a necessária
existência de cláusula de equalização das demais propostas, de modo a tornar isonôrnica a competição.
3.
Dessa
maneira. formula pedido que. de modo sintético, contempla (peça n. I. pp. 15/16):
3.1.
a expedição de medida cautelar inaudita altera pars com o fito de suspender
a
Concorrência Sescoop n. O I /20 12 na fase em que se encontre;
Concorrência Sescoop n. O I /20 12 na fase em que se encontre;
3.2.
o reconhecimento da nulidade de decisão administrativa que negou provimento ao recurso
que havia impetrado junto ao Sescoop, determinando-se a exclusão do Instituto de Estudos Avançados -
I EA do certame, com o consequente refazirnento dos atos decorrentes da saída do instituto da licitação: e
que havia impetrado junto ao Sescoop, determinando-se a exclusão do Instituto de Estudos Avançados -
I EA do certame, com o consequente refazirnento dos atos decorrentes da saída do instituto da licitação: e
3.3.
a determinação de criaçào de regra de equalização, caso se entenda pela possibilidade
de
participação de OSCIP em licitações públicas. de modo a tornar isonômica a disputa.
participação de OSCIP em licitações públicas. de modo a tornar isonômica a disputa.
4. A então 5"
Secex. ao examinar
o feito, propõe que a presente Representação seja conhecida e
considerada improcedente. com o indeferimento da medida cautelar pleiteada. bem como que seja dada
ciência da deliberação que vier a ser adotada a diversos órgãos e entidades. Pugna, ainda, que o Ministério
da Justiça e o Ministério Público sejam informados de que o IEA vem atuando. de modo preponderante.
considerada improcedente. com o indeferimento da medida cautelar pleiteada. bem como que seja dada
ciência da deliberação que vier a ser adotada a diversos órgãos e entidades. Pugna, ainda, que o Ministério
da Justiça e o Ministério Público sejam informados de que o IEA vem atuando. de modo preponderante.
II
TRIBUNAL
DE CONTAS DA UNIÃO
Te 021.605/2012-2
como entidade
comercial, em detrimento de sua condição como OSCIP, haja vista não ter firmado
nenhum
Termo de Parceria.
Termo de Parceria.
5.
O
Parquet especializado anui à proposta
da unidade técnica.
6.Nada obstante as bem ponderadas observações lançadas
pela 5" Secex e pelo MP/TCU, observo
que a entidade efetuou o cancelamento do certame em função de divergências em itens editalícios que
impossibilitariam o julgamento das propostas das licitantes.
que a entidade efetuou o cancelamento do certame em função de divergências em itens editalícios que
impossibilitariam o julgamento das propostas das licitantes.
7.
Tal notícia
consta do Ofício Circular Sescoop n. 207/2012 - GEINFRA/SUPER
e encontra-se
disponível
no
sítio eletrônico do Sescoop:
http://w\.\\\.ocb.or!!.br/sitc/servicos/arquivos/20
12/0ficio Circular 207 2012.pdf.
8.
Dessa
maneira, a presente Representação deve ser considerada prejudicada por perda de
objeto.
9.Todavia. tendo em vista que a matéria versada nos
autos reveste-se de relevância para os
certames da Administração Pública, é oportuno tecer os seguintes comentários.
certames da Administração Pública, é oportuno tecer os seguintes comentários.
10. A Concorrência n. 01/2012
foi lançada pelo Sescoop, em 2/412012, com o objetivo de contratar
pessoa jurídica para prestação de serviços técnicos especializados de implantação, operacionalização.
desenvolvimento/transposição/adaptação de cursos e materiais didáticos nas versões online com manutenção
e hospedagem de cursos e eventos a distância via internet, por meio de sistemas interativos de gestão
educacional e aprendizagem via web.
pessoa jurídica para prestação de serviços técnicos especializados de implantação, operacionalização.
desenvolvimento/transposição/adaptação de cursos e materiais didáticos nas versões online com manutenção
e hospedagem de cursos e eventos a distância via internet, por meio de sistemas interativos de gestão
educacional e aprendizagem via web.
11.
A sessão de abertura do certame,
na qual se examinariam os documentos relativos à habilitação
das licitantes
interessadas em participar da disputa, foi marcada para o dia 28/5/2012.
12. Antes daquela
data, a Representante solicitou ao Sescoop esclarecimento quanto à permissão de
participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público no certame. bem como que a entidade
se posicionasse sobre a ausência de regra de equalização de propostas. tendo em vista que. em seu entender.
uma vez que as OSCIP gozam de benefícios fiscais não extensivos às demais licitantes. tal fato as colocaria
em situação privilegiada.
participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público no certame. bem como que a entidade
se posicionasse sobre a ausência de regra de equalização de propostas. tendo em vista que. em seu entender.
uma vez que as OSCIP gozam de benefícios fiscais não extensivos às demais licitantes. tal fato as colocaria
em situação privilegiada.
13. Em resposta,
o Sescoop reiterou seu posicionamento pela possibilidade de participação
de
OSCIP, bem como pela não inclusão no edital de cláusula de equalização de propostas, tendo em vista a
inexistência de amparo legal para tal.
OSCIP, bem como pela não inclusão no edital de cláusula de equalização de propostas, tendo em vista a
inexistência de amparo legal para tal.
14. Em 28/5/2012,
foi realizada a Sessão
de Abertura do Certame, na qual o Instituto de Estudos
Avançados -IEA. entidade qualificada como OSCIP junto ao Ministério da Justiça, apresentou proposta que
restou habilitada.
Avançados -IEA. entidade qualificada como OSCIP junto ao Ministério da Justiça, apresentou proposta que
restou habilitada.
15. Diante de tal fato. a Representante
interpôs recurso administrativo, cujo provimento fora negado
pelo Sescoop, tendo como fundamento a ausência de vedação legal para a participação de OSCIP em
processos licitatórios. Do mesmo modo, informou que não haveria equalização de proposta, por falta de
legislação a salvaguardar a pretensão.
pelo Sescoop, tendo como fundamento a ausência de vedação legal para a participação de OSCIP em
processos licitatórios. Do mesmo modo, informou que não haveria equalização de proposta, por falta de
legislação a salvaguardar a pretensão.
16. Em 24/7/2012
ocorreu a abertura das propostas técnicas das empresas habilitadas. Ato contínuo.
a comissão informou a suspensão da sessão para análise dessas propostas até o dia 23/8/2012, quando
haveria nova reunião.
a comissão informou a suspensão da sessão para análise dessas propostas até o dia 23/8/2012, quando
haveria nova reunião.
1II
17. A representante comparece
aos autos aduzindo que o IEA não pode participar da licitação levada
a efeito pelo Sescoop por ser uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público e, nessa qualidade,
sua atuação para com o Poder Público somente seria possível mediante a celebração de Termo de Parceria
com a Administração. sendo-lhe, vedado. pois, atuar de forma comercial.
a efeito pelo Sescoop por ser uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público e, nessa qualidade,
sua atuação para com o Poder Público somente seria possível mediante a celebração de Termo de Parceria
com a Administração. sendo-lhe, vedado. pois, atuar de forma comercial.
18. Portanto.
a questão fulcral no presente processo diz respeito ao exame. de modo genérico.
acerca
da possibilidade. ou não, de uma OSCIP poder contratar com o Poder Público, mediante processo licitatório.
19. A questão ganha relevo pelo fato de as OSCIP, por serem consideradas instituições sem fins
lucrativos, fazerem jus à isenção do pagamento de Imposto de Renda (art. 150, inciso VI, alínea c. da
Constituição Federal e arts. 9° e 14 da Lei n. 5. I 72í1966) o que, em princípio. poderia colocá-Ias em
vantagem em relação às demais empresas caso se entendesse pela possibilidade de participarem de torneios
licitatórios.
da possibilidade. ou não, de uma OSCIP poder contratar com o Poder Público, mediante processo licitatório.
19. A questão ganha relevo pelo fato de as OSCIP, por serem consideradas instituições sem fins
lucrativos, fazerem jus à isenção do pagamento de Imposto de Renda (art. 150, inciso VI, alínea c. da
Constituição Federal e arts. 9° e 14 da Lei n. 5. I 72í1966) o que, em princípio. poderia colocá-Ias em
vantagem em relação às demais empresas caso se entendesse pela possibilidade de participarem de torneios
licitatórios.
TCU
TRIBUNAL
DE CONTAS DA UNIÃO
Te 021 605/2012-2
20. De
início. destaco que o tema é complexo e envolve o exame aprofundado de diversas
questões
jurídicas que surgem à medida que a análise vai sendo levada
a efeito.
21. A título
de ilustração. friso não há. na Lei n. 8.666/1993. bem como na Lei n. 9.790/1999
-
Estatuto de regência das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público -. vcdação a que tais
entidades participem de torneios licitatórios.
Estatuto de regência das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público -. vcdação a que tais
entidades participem de torneios licitatórios.
22. Nesse sentido. poder-se-ia argumentar que é corolário
das regras de interpretação que, onde a
Lei não restringiu. não há o intérprete de fazê-lo. sob pena de se tornar. este último. em verdadeiro legislador
positivo.
Lei não restringiu. não há o intérprete de fazê-lo. sob pena de se tornar. este último. em verdadeiro legislador
positivo.
23. Como
é cediço, a realização de licitação é regra que somente pode ser excepcionada por
meio de
Lei formal. consoante disposto no art. 37, inciso XXI. da Constituição
Federal:
"Art. 37. A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados. do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade. impessoal idade. moralidade.
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade. impessoal idade. moralidade.
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
( ... )
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação. as obras,
serviços. compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes. com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta. nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações:'
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes. com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta. nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações:'
24. Doutrinariamente. tem-se entendido que a licitação. dentre
outros objetivos. visa - conforme
expressamente acima descrito - propiciar amplo acesso. com igualdade de participação àqueles que desejam
concorrer no torneio licitatório.
expressamente acima descrito - propiciar amplo acesso. com igualdade de participação àqueles que desejam
concorrer no torneio licitatório.
25. ão
caberia. dessa maneira, à míngua de lei formal afastando determinada entidade de concorrer
nos certames. proibi-Ia de acorrer ao chamamento público. eis que tal agir poderia constituir-se afronta à Lei
Maior.
nos certames. proibi-Ia de acorrer ao chamamento público. eis que tal agir poderia constituir-se afronta à Lei
Maior.
26. Todavia. considero que a questão. ainda assim. não se
demonstra equalizada. eis que. mesmo
que não haja Lei formal vedando a OSCIP de participar de certames licitatórios. seria necessário perquirir
sobre a possibilidade. ou não. de aquelas entidades estabelecerem vínculos com o Poder Público por meio
diverso do Termo de Parceria.
que não haja Lei formal vedando a OSCIP de participar de certames licitatórios. seria necessário perquirir
sobre a possibilidade. ou não. de aquelas entidades estabelecerem vínculos com o Poder Público por meio
diverso do Termo de Parceria.
27. Como
dispõe o art. 9° da Lei n. 9.790/1999:
"Art, 9° Fica
instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de
ser firmado
entre o Poder Público e as entidades Qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução
das atividades de interesse público previstas no art. 3° desta Lei."
entre o Poder Público e as entidades Qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução
das atividades de interesse público previstas no art. 3° desta Lei."
28. Nesse sentido, cabe perquirir se, de fato, haveria sentido
em deferir-se a qualificação de OSCIP a
determinadas entidades para atuarem de forma comercial junto à Administração. É razoável inferir. em
princípio. que o deferimento da condição de OSCIP deve ter por objetivo facultar à entidade a celebração do
Termo de Parceira. eis que. a priori. se assim não desejasse se qualificar. estaria em plenas condições
jurídicas de participar de licitações.
determinadas entidades para atuarem de forma comercial junto à Administração. É razoável inferir. em
princípio. que o deferimento da condição de OSCIP deve ter por objetivo facultar à entidade a celebração do
Termo de Parceira. eis que. a priori. se assim não desejasse se qualificar. estaria em plenas condições
jurídicas de participar de licitações.
29. outro giro. outro ponto de extremo relevo na presente
discussão diz respeito à
questão fiscal
que envolve a participação de OSCIP nos torneios licitatórios, eis que sendo aquela entidade beneficiaria de
isenção do Imposto de Renda, poderia ofertar preços mais baixos do que aqueles apresentados por empresas
que não usufruem da benesse fiscal.
que envolve a participação de OSCIP nos torneios licitatórios, eis que sendo aquela entidade beneficiaria de
isenção do Imposto de Renda, poderia ofertar preços mais baixos do que aqueles apresentados por empresas
que não usufruem da benesse fiscal.
30. É dizer. a participação de
uma OSCIP em licitações poderia. em tese. ofender o princípio da
isonomia.
31. Como se vê. a questão é complexa
e pode ser abordada sob diversos enfoques, sendo de extremo
relevo o posicionamento desta Corte sobre o tema. o qual. entendo. deve ser objeto de estudos mais
aprofundados.
relevo o posicionamento desta Corte sobre o tema. o qual. entendo. deve ser objeto de estudos mais
aprofundados.
32. Assim, considero oportuno que o
tema seja objeto de exame a ser levado a efeito no âmbito da
Secretaria Geral de Controle Externo, e posteriormente submetido
à análise
deste Plenário.
TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIAo
Te 021.605/2012-2
33. Feitas
essas breves considerações, diante da notícia da unidade instrutiva dando conta
de que o
IEA vem atuando, de forma prioritária, em atividades mercantilistas, em detrimento do estabelecimento de
Termos de Parcerias com o Poder Público, é oportuno encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do
Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamentam, ao Ministério Público Federal e ao Ministério
da Justiça para a adoção das medidas que entenderem cabíveis.
IEA vem atuando, de forma prioritária, em atividades mercantilistas, em detrimento do estabelecimento de
Termos de Parcerias com o Poder Público, é oportuno encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do
Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamentam, ao Ministério Público Federal e ao Ministério
da Justiça para a adoção das medidas que entenderem cabíveis.
34.
Deixo, ainda, de apreciar
os demais pedidos da Representante. bem como o pedido do Sescoop
de ingressar
como interessado nos autos, em função do cancelamento da Concorrência n. O 1/2012.
35.
Cabível, por fim, encaminhar
à WEBAULA
Produtos e Serviços para Educação S.A., para
ciência. cópia
deste Acórdão, bem como do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamentam.
Com
essas considerações, manifesto-me por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto
à
elevada apreciação deste Colegiado.
elevada apreciação deste Colegiado.
T.C.U., Sala
das Sessões, em 3 de abril de 2013.
MARCOS B.,EMQUERER COSTA
Relator
Relator
ACÓRDÃO N.
tagNumAcordao - TCU - tagColegiado
I. Processo
n. Te -021.605/2012-2.
2. Grupo li - Classe de Assunto:
VIl- Representação.
3. Interessado: WEBAULA Produtos
e Serviços para Educação S.A.
4. Entidade: Serviço Nacional
de Aprendizagem do Cooperativismo - Sescoop.
5. Relator: Ministro-Substituto
Marcos Bemquerer Costa.
6. Representante do Ministério
Público: Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico.
7. Unidade Técnica: 5" Secretaria
de Controle Externo - 5" Secex.
8.Advogado constituído nos autos: Alessandro dos
Santos Ajouz, OAB/DF n. 21.276, e Carlos Roberto
Guimarães Marcial, OAB/DF n. 1.330/A.
Guimarães Marcial, OAB/DF n. 1.330/A.
9. Acórdão:
VISTOS.
relatados e discutidos estes autos da Representação formulada pela WEBAULA
Produtos e
Serviços para Educação S.A. acerca de possível irregularidade ocorrida na Concorrência n. O I /20 12. levada
a efeito no Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Sescoop, consubstanciada, em síntese.
na participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público no certame.
Serviços para Educação S.A. acerca de possível irregularidade ocorrida na Concorrência n. O I /20 12. levada
a efeito no Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Sescoop, consubstanciada, em síntese.
na participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público no certame.
ACORDAM
os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante
das
razões expostas pelo Relator, em:
razões expostas pelo Relator, em:
9.1.
com fulcro nos arts. 237. inciso VII, e 235 do Regimento Interno do TCU c/c art.
113,§ 1°, da Lei
n. 8.666/1993, conhecer da presente Representação para. no mérito, considerá-Ia prejudicada. por perda de
objeto;
n. 8.666/1993, conhecer da presente Representação para. no mérito, considerá-Ia prejudicada. por perda de
objeto;
9.2.
determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que constitua Grupo de Trabalho
com o fito de
avaliar a possibilidade de as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público participarem de certames
licitatórios, tendo em vista, além de outros aspectos jurídicos, os condicionantes apresentados na Proposta de
Deliberação que fundamenta este Acórdão, apresentando os resultados levados a efeito no prazo de 60
(sessenta) dias da presente data;
avaliar a possibilidade de as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público participarem de certames
licitatórios, tendo em vista, além de outros aspectos jurídicos, os condicionantes apresentados na Proposta de
Deliberação que fundamenta este Acórdão, apresentando os resultados levados a efeito no prazo de 60
(sessenta) dias da presente data;
9.3.
encaminhar. ao Ministério Público Federal e Ministério da Justiça, cópia deste Acórdão,
bem como
do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamentam. para a adoção das providências que
entenderem cabíveis. tendo em vista a evidência de que o Instituto de Estudos Avançados vem executando
prioritariamente atividade econômica de forma mercantilista em detrimento de sua atuação mediante o
estabelecimento de Termo de Parceria a ser firmado com o Poder Público;
do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamentam. para a adoção das providências que
entenderem cabíveis. tendo em vista a evidência de que o Instituto de Estudos Avançados vem executando
prioritariamente atividade econômica de forma mercantilista em detrimento de sua atuação mediante o
estabelecimento de Termo de Parceria a ser firmado com o Poder Público;
9.4.
encaminhar. para ciência, cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e
da Proposta de
Deliberação que o fundamentam, à WEBAULA Produtos e Serviços para Educação S.A. e ao Serviço
Nacional de Aprendizagem do Cooperativisrno.
Deliberação que o fundamentam, à WEBAULA Produtos e Serviços para Educação S.A. e ao Serviço
Nacional de Aprendizagem do Cooperativisrno.
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